בקשה לפסילת שופט מחוזי
בבית משפט העליון
בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע.א. 11 / _________
________________ __________________
בעניין: פסילת שופט.
המבקשים: 1)
2)
.
ע"י ב"כ עוה"ד משה סיון ו/או
אפרים אוסטרמן ו/או אופיר פרל ו/או שחר שוורץ.
כולם מרחוב איכילוב 11,פ"ת. 49461.
– נ ג ד –
המשיבים: בנק המזרחי המאוחד בע"מ.
ע"י ב"כ עוה"ד יונה לוברט ו/או ישעיהו ריזל ואח'.
מרחוב קרליבך 12, ת.ד. 20278,ת"א. 61202.
ובעניין: פסילת הסכם ברשות כב' השופטת קובו
אסתר- צ'רניאק ורובינשטיין .
בשבתם בבימ"ש לע.א. בת"א .
ערעור על החלטה בעניין פסילת שופט
=======================
1. מוגש בזאת ערעור על החלטתם של כב' השופטות קובו אסתר, צ'רניאק ורובינשטיין, בשיבתן במסגרת ערעור אזרחי מס' 2144/08 ו-2245/08 אשר הוגש על ידי המשיב לבית המשפט המחוזי ונקבע לדיון בפני ההרכב הנ"ל.
בגין החלטתן של השופטת הנכבדות מיום 9.5.11 הדוחה בקשה לפסילת ההרכב ,
אשר העתקה מצ"ב כחלק מהותי ובלתי נפרד מערעור זה.
העובדות המשמשות רקע לבקשת הפסילה ולערר:
2. א) בתאריך 11.1.11 בשעה 10.30 הופע ב"כ המשיבים והמערערים שכנגד, ה"ה ,בדיון לשימוע ערעור שנקבע למועד הנ"ל.
יצויין בזאת כי טרם הדיון, הודיעה מזכירת ביהמ"ש כי מועד הדיון נדחה מ – 9.30 ל – 10.30 באותו בוקר.
על לוח המשפטים המוצב מול אולם המשפטים המיועד הופיעו במודפס 2 דיונים . דיון אחד שנקבע לשעה 9.00 – 9.30 ואחריו הדיון בתיק הנ"ל שנקבע לשעות 9.30 – 9.40.
אולם הדיונים היה ריק ממתדיינים וכך גם מיסדרון בית המשפט.
עשר דקות לשמיעת ערעור!
ב) הערעור נסוב בגין פס"ד, שניתן על ידי כב' השופטת נורית רביב מבימ"ש השלום בת"א, אשר חייבה את בנק המזרחי להשיב רבע מן הכספים, אשר חולטו מחשבונותיהם של הערבים בסניף בנק המזרחי בפ"ת, בגין הלוואה אשר מסר הבנק לידי הלווה — בנם של התובעים .
בפסק דין מנומק בו פרטה השופטת את חובותיו של הבנק הן על פי חוק הערבות , והן על פי נוהלי בנק ותום לב וחובותיו המוגברות של בנק כלפי לקוחות / ערבים.
ג) בתיק לא התקיים כל דיון,נשמעה אך ורק הודעתה של כב' השופטת קובו אל הצדדים .
שתי השופטות הנכבדות אשר ישבו לצידיה של ראש ההרכב לא התערבו ולא נאמר על ידם מאומה . הן נראו כעסוקות בעניינים אחרים.
מיד לאחר שביררה השופטת קובו את שלומו של ב"כ הבנק, אשר בשעתו שבר/נקע את ידו , פנתה אל ב"כ המשיבים והודיעה לו בקול תקיף שלווה אף בכעס ובאיום כפי שיפורט להלן.
השופטת הנכבדה הודיעה כי פסק הדין בטעות יסודו, וכי נעשה מעשה שלא לא ייעשה, ועוד כיצד התיימרה השופטת דלמטה לתת פסק דין שאין לו כל בסיס, וכי על המשיבים להחזיר את הכסף כשזכו בו על פי פסה"ד, חזרה לבנק.
ומיד אף הוסיפה שלא תישמע טענה מצד המשיבים שאין להם כסף להחזיר, טענה שכזו לא תתקבל.
ועוד הוסיפה שכבר כעת ינתן פס"ד בהתאם.
ד) הואיל והדברים נאמרו מיד בלא שאיש מן הצדדים ם פצה את פיו, ולא היה כל דיון שהיה אמור להתנהל דבריה של השופטת נאמרו בכעס רב . הגיב ב"כ המשיבים – האם יש לשופטת כעס אישי עליו או על המשיבים . אשר קיבלו פס"ד לאחר תקופה ארוכה של דיונים על ידי שופטת שסבורה אחרת.
ה) לנוכח התדהמה גם של ב"כ המשיבים ולשמחתם הגלויה של ב"כ הבנק. בקש מביהמ"ש שהות על מנת לשוחח עם מרשיו ולהיוועץ בדבר.
ביהמ"ש התיר זאת ויצא על מנת לשוחח עימם ולשוחח בטלפון עם בני משפחה האחרים ולהודיע להם על "בשורתה" של השופטת כפי שהיתה.
זה המקום לציין כי בני הזוג — הינם זוג פנסיונרים קשישים ,אשר חסכו לעת זיקנה את כספים בבנק המזרחי, וכי מצבו של האב סובל ממחלת הסרטן וממחלת האלצהיימר לא נוכחו באולם המשפטים אלא רק . הואיל ולא ניתן להשאירו לבדו אף לא לזמן קצר וכתוצאה מכך גם מירה נקר נותרה עימו בבית. – אלמנט שהודע לשופטת באותו מעמד.
ו) בהתייעצויות הטלפוניות נאמר למרשיו, כי נראה לב"כ המשיבים ,שלאור הכרזתה הנחרצת של השופטת ולאור העדר תגובה או דעה אחרת מצד השופטות האחרות אשר שתקו במשך כל העת ,ככל הנראה בהסכמה או בחוסר ידיעה על טיבו של התיק. נראה כי זה פסק
הדין אשר אותו אמורה היתה השופטת לכתוב באותו יום . או להשיג הסכמתם בלחץ הבוטה ,לפסק דין מוסכם בו יסכימו לקבלת הערעור ולהחזרת כספים לבנק.
ברור היה כי כלה ונחרצה עם השופטות לקבל את הערעור לפסוק מיד.
כתוצאה מהאמור לעיל, נוהלה שיחה בין ב"כ הצדדים וסוכם כי תינתן שהות של 21 יום לתגובת מרשיי ובני משפחתם.
ז) הודעה ברוח זו נמסרה לבימ"ש כעבור דקות מספר.
השופטת החלה להכתיב החלטה אשר בה השתמע כאילו נתנה הסכמת שני הצדדים לכך
שאם תהיה תשובה שלילית בענין ההסדר בין הצדדים, יפסוק בית המשפט בלא דיון על פי החומר שבתיק ביהמ"ש.
הודע כי לא נתנה הסכמה מסוג זה.
בעקבות זאת, תיקנה השופטת המלומדת את הפרוטוקול ושאלה את ב"כ הבנק, באם הוא מסכים לכך שינתן פס"ד על פי החומר שבתיק. והוא נתן את הסכמתו.
אז ניסחה השופטת את ההחלטה כי במקרה של תשובה שלילית יינתן פס"ד על סמך החומר שבתיק בלא דיון ובלא שימוע הצדדים.
התלונה כנגד כב' השופטת:
2ב. ביום 23.1.11 הוגשה תלונה בפני נציב תלונות הציבור על שופטים, בפני כב' השופט אליעזר גולדברג.
אשר דן בתלונה ומצא אותה מוצדקת כמפורט בעותק החלטת נציב תלונות הציבור.
3. בנפרד מכך, פנה ב"כ המשיבים בפני נשיאת ביהמ"ש המחוזי כב' השופטת ברלינר
שתשתמש בסמכותה המינהלית ותעביר את הדיון בפני הרכב אחר.
כב' הנשיאה החליטה לדחות את הבקשה והפנתה את המבקש לזכותו להגיש בקשה לפסלות.
גם הנציב מתייחס בהחלטתו לזכותו של המבקש להגיש בקשה לפסילת שופט.
טענות המערערים
4. התנהלותו של ההרכב ובפרט החלטתה של השופטת כי יינתן פס"ד בלא שימוע
הערעור, מהווה רמיסת זכויות דין ותקנות סדרי הדין.
5. שומה על הממונה על המערכת השיפוטית – נשיאת בית המשפט העליון, כי תיתן את הדעת על אמון הציבור בביהמ"ש .
6. בדחייה סיטונית של בקשות מסוג זה יהפוך גם סעיף 77א לחוק בתי המשפט ותקנות סדרי הדין לאות מתה בחוק.
7. מקרה זה זועק לתיקון על ידי מי שממונה על המערכת השיפוטית.
השיקולים המרכזיים בטענותיהם של המבקשים:
8. ייאמר מיד, אין למבקשים ו/או לב"כ כל אמון בהרכב השופטים הנוכחי בשיפוט צודק ונכון אשר יהווה הכרעה שיפוטית ראויה בתיק שבנדון.
הואיל וראש ההרכב "נעולה" על דעה מוקדמת וזהו בבחינת " משחק מכור" אין כל טעם לטעון בפני מי שהודיע וקבע את פסה"ד בטרם פצה איש את פיו !
ראה פסיקה בנושא-
א. ע.א 3712/02 פקיד שומא נ. דן דוד – פורסם בפדאור
ב. ע.פ. 4223/02 עוסמה עליאן נ מ.י.- פורסם פדאור
בשני פסה"ד קובע הש' ברק את האמירה המפורסמת החוזרת בפס"ד רבים :
" עולה גם חשש ממשי למשוא פנים במובן זה שדעתו של היושב בדין "ננעלה" .
כך שניתן לראות בהליך כולו " כמשחק מכור".
9. הטענה כי זוהי מחשבה סובייקטיבית של המבקשים אינה מחזיקה טיפת מים.
שהרי מחשבות הן תמיד סובייקטיביות, ההבדל הוא שכאשר הינן נובעות מעובדות שאין להן מדחה, הרי אלה הופכות למחשבות אובייקטיביות שאין להן מדחה, שהכל יסכימו כי הללו נובעות כתוצאה וכמסקנה הגיונית ברורה ומתחייבת מאירועים שהיו.
10. ההבחנה השיפוטית לכל אורך ההחלטה הנדונה לעיל, וכן של הפסיקה העניפה בנושא של בקשות לפסילת שופטים והעררים עליהם. אכן מביאה לידי ביטוי את האמירה הידועה שאין המדובר בהרגשת סובייקטיבית של בעל הדין, אלא בעניין אובייקטיבי.
הבחנה שאם תבדק בהיגיון העמוק שלה תימצא בעייתית למדי בלשון המעטה.
כי האבחנה בין אובייקטיבי לבין סובייקטיבי מוכרע על ידי שופט שנוגע בדבר.
11. אכן כח השיפוט שניתן לשופט הוא רב ועצום , אולם שומה עליו לרסן עצמו על פי כללי הריסון העצמי המפורסמים , הללו הן מיגבלות הכח.
12. צמד המילים " שלטון החוק " מרמז ואף יותר מכך, כי המדובר הוא ברשות שיש בידה שלטון, גם אם מבחן הרשויות המפורסם של מונטסקיי קבע הפרדת רשויות בפרט בין הרשות השופטת לרשות המבצעת.
דא עקא, שבמקומותינו שליטת החוק היא שלטון של ממש.
שלטון שהאזרח מרגיש בו על כל צעד ושעל.
אם ביהמ"ש אמור להיות מגן האזרחים מפני הרשות המבצעת , לא כל שכן משלטונו שלו
13. התנהלותו של הרכב השופטים הנכבד בתיק מלמדת על רגילות לכח שבידיהם, לעשות על פי רצונם, ולעיתים תוך רמיסת המתדיין הבא בפניהם.
יש לזכור שעוה"ד והמתדיינים העומדים מאחוריו, ניתנים לרמיסה בקלות יתירה, על ידי שופט שאיננו מבין שיש משולש בו ביהמ"ש הוא צלע אחת בלבד,שופט שכזה איננו מבין את תפקידו.
14. כללי הריסון הללו הינם תקנות סדרי הדין והחוקים.
משעובר בית המשפט על תקנות סדרי הדין, כשהוא עושה "קיצור דרך" לעצמו.
מקנה יתרון לצד שכנגד. ומקפח באיבחה אחת את בעל הדין העלוב העומד בפניו אין אונים.
15. הח"מ ב"כ המשיבים עתיר ניסיון בהופעות משפטיות לאחר 35 שנות פעילות בשדות המשפט ( הניצחיים), לא עשה שימוש בבקשות מסוג זה.
כאן היתה זו רמיסת זכויות בוטה מאין דוגמתה.
16. עררים רבים בגין פסילת שופטים נידונו בפני כב' נשיא ביהמ"ש לשעבר כב' השופט אהרון ברק.
בהרבה מהם התבטא כב' השופט במאמר – משוא פנים הוא מצב שהשופט מביע עמדה המבטאת את העובדה שהוא נעול על החלטה ולמעשה מדובר במשפט מכור.
ציטוט זה חוזר ברבים מפסקי הדין בעניין זה גם על ידי אחרים.
17. נשאלת השאלה – מה יכול להיות נחרץ יותר ברור יותר, מהבעת עמדה של בית משפט באולם המשפט טרם פצה איש את פיו כאשר השופט מודיע כי יש לבטל את פסה"ד ולהחזיר את הכסף לבנק . וכי לא תישמע טענה כי אין למשיבים כסף להחזיר לבנק !
יתר על כן, מיד לאחר מכן מודיע בית המשפט כי יש בדעתו ליתן פס"ד בעוד דקות ספורות , וכי אין כל מקום לטיעונים בעניין זה.
18. ואם לא די בכך , כעבור הפסקה קצרה נותן בית המשפט החלטה ברוח זו באופן חד משמעי , כי אם עד ליום 3.2.11 לא תהיה תגובה של הסדר בין הצדדים ,
יתן ביהמ"ש פס"ד בלא כל טיעון.
זו לא רק רמיסת זכויות, אלא גם נסיון בוטא לאנוס בעל דין להסכים עם תכתיב על ידי
ביהמ"ש דווקא.
19. מה אם כן, תעשה תקנה 447 לתקנות סדרי הדין בקרב אחיותיה, יתומה נעלבת
ומחוסרת כל התייחסות על ידי בית המשפט ?!
אם ביהמ"ש סבור שהיא מיותרת – מיותר כל הזימון "לפארסה " הקרויה שימוע בערעור !
20. לא נעלם מעיני המשיבים כי מלאכתם של המערערים נעשתה במלואה על ידי בית המשפט .
והללו אינם מלאכים – הללו הם נציגיו של בנק שנטל למעלה מחצי מיליון שקל, כספי ערבים באופן שרירותי בניגוד לכל דין או כללי בנקאות תקינים.
21. מרבית החלטות בתי המשפט בעניין פסילות שופטים מגבות את השופטים .
אולם הן אינן מונעות את הנפילה באמון הציבור כלפי בתי המשפט.
אד רבא ככל שהמערכת מתנכרת ומתנשאת יקטן בה האמון.
וזוהי נקודה מכרעת בנושא של פסילת שופטים.
22. בהחלטה הנדונה נכתב ע"י ביהמ"ש כאילו כביכול ניתנה ההזדמנות לטעון,
דא עקא שההחלטה שניתנה בשעתו קובעת אחרת:-
" לא יגיעו הצדדים לידי הסכמה ינתן פסק דין על סמך כל החומר שבתיק"
בהחלטה נשוא ערעור זה כבר נקבע מועד חדש לדיון ליום 26.6.11 – מדוע צריך מועד חדש לדיון ?
דא עקא, שפסק הדין כבר נכתב על קיר בית המשפט, בהכרזה בוטה בפתח הדיון אשר אין מאחוריה כל ספקות.
ברור ידוע וגלוי מראש איזה פסק דין יינתן לאחר אותו דיון!
זה בדיוק " המשחק המכור" המאזכר את דבריו של כב' הש' ברק.
23. אכן לעיתים שופטים מביעים את דעתם באופן כזה או אחר, מציעים לצדדים לצאת מחוץ לאולם על מנת לצאת ולהסדיר את הנושא ביניהם, או אף רומזים לצד מסויים כי כדאי לו להמלך בדעתו, או לשאת ולתת עם זולתו על כך.
לא כך היה כאן.
מה פשרה ניתן לעשות לאחר שראש ההרכב מודיעה בעצם את פסה"ד באופן כה נחרץ לטובתו של צד מסויים. ואף מורה לו להחזיר את הכסף.
ברור שהצד שכנגד שמח על המציאה כמוצא שלל רב ,והוא מצדד בכך .
24. אם תימצי לאמר שיש כאן הבעת דיעה על סיכוייו של העירעור.
זו לא הבעת דעה גרידא, זו היתה הודעה כי פסה"ד יבוטל וחובה להחזיר את הכסף
לבנק !
איזה מו"מ ניתן לנהל עם צד שהשופט מודיע קבל אולם שערעורו התקבל ?!
25. המדובר כאן בפס"ד מורכב ומסובך למדיי שניתן לאחר שלוש שנות דיונים, לאחר שהעידו בעלי הדין והופיעו מספר עדים, לרבות מנהלת סניף בנק המזרחי. אשר בעדותה אף מודה כי היתה כאן טעות והבנק למעשה שגה. ראה פסה"ד .
26. לא ייתכן כי עצם העובדה ששופטת מסויימת סבורה אחרת משופטת אחרת, היא מבטלת מעשה בית דין בהבל פה. – מעשה המרכבה של קיום הליך שיפוטי תקין הוא העושה את כל ההבדל .
אחרת אין כל טעם לפרוצדורה המורכבת של עירעור !
27. המדובר הוא בביטול "מעשה בי-דין", מקום שבימ"ש מוסמך בישראל דן נתן פס"ד, פס"ד שכזה לא יתכן שיבוטל בהבל פה ובלא כל דיון ובלא כל אפשרות לשכנע את בית המשפט להראות את הנימוקים ולרדת לעומקו של עניין.
שהרי תיק ערעורים הוא תיק כבד מלא בחומר גדוש בכתבי טענות, בקשות, תצהירים,
עדויות והחלטות.
אין הדעת נותנת כי ניתן לשלוט בכל אלה בלא לקיים דיון ולרדת לעומקם של דברים,
דברים שב"כ הצדדים שולטים בהם בדרך כלל ויכולים להעלותם בפני בית המשפט באופן ראוי.
28. אשר על כן, ברור איפוא כי בית המשפט ביקש לעשות " קיצורי דרך " לדלג על כללים משפטיים, זכויות טיעון, תקנות סדרי דין וזכויות מוקנות של בעל דין להישמע בבית המשפט.
ויהא זה אך צודק וראוי, בפרט בעת זו, לקבל את העירעור ולהורות על פסילת הרכב השופטת הנכבד על מנת שיעבור לדיון בפני הרכב שופטים אחרים.
29. מצורפים לערעור זה כחלק בלתי נפרד ממנו הבאים:
א. ההחלטה נשוא הערעור
ב. בקשה לפסילה
ג. החלטת נציב תלונות על שופטים
ד. תלונה לנציב
ה. החלטת ההרכב לפס"ד
ו. פס"ד השלום
________________
משה סיון, עו"ד
ב"כ המבקשים
לקוחות בנקים//עירעור בעליון על החלטה בענין פסילת שופט.
